铜官山区院 冯 强

　　摘要  2012 年刑事诉讼法对庭前移送案卷制度的恢复，意味着1996年旨在通过限制检察机关移送案卷范围进行庭审活动改革的废止与回归，这种“庭前移送”与“庭后移送”制度的来回改变、曲折反复，表面上看是法官阅卷的方式和时间的改变，背后却反映出了审判活动对案卷笔录难以割舍的依赖，这种对笔录的依赖情结来自于司法人员对笔录在一定程度上的认识误区，本文对常见的几种笔录认识误区进行了分析，对案卷笔录的证据能力进行了探讨，为证据“追本溯源”，将笔录“正名定分”，指出了以笔录为中心的审判模式存在的弊端，并就确立直接言词原则，构建以审判为中心的刑事诉讼制度提出了建议。

　　关键词  案卷移送制度 笔录证据能力 审判中心主义

　　一、案卷移送制度改革背后的笔录情结

　　2012年我国颁布的新刑事诉讼法第一百七十二条规定：“人民检察院认为犯罪嫌疑人的犯罪事实已经查清，证据确实、充分，依法应当追究刑事责任的一一向人民法院提起公诉，并将案卷材料、证据移送人民法院。”这一规定，标志着我国刑事诉讼中的案卷移送制度又回归到了1979年法官庭前阅卷的状态，同时也预示着通过阅读案卷笔录来认定案件事实，仍然是我国未来刑事审判的基本模式。回顾三十多年来，公诉案件从1979年的庭前案卷移送制度到1996年的复印件移送制度，再到1998年的庭后移送案卷制度，直至今天的恢复庭前案卷移送制度，这种曲折反复，表象上看，是审判人员阅卷的形式和时间的变化，其背后却透露着我国刑事审判对案卷笔录挥之不去、一以贯之的依赖和难以割舍的司法情结，并在客观上宣告了我国1996年开始的案卷移送制度改革在某种程度上的失败。

　　 1996年的第一次刑诉法改革，立法机关着力引入控辩模式，对检察机关提起公诉的案件实行复印件移送制度，试图通过限制检察机关移送案卷的范围，排除法官庭前预断，以期达到司法公正。但在短短的两年之后的1998年，“六部委”就通过《补充规定》使庭后移送案卷制度得到确立，由此，法官获得了在庭审后全面阅卷的机会，其结果使法官裁判案件仍然是建立在审阅案卷笔录的基础之上，与此同时，各地司法实践中亦越来越多地恢复了庭前移送案卷的做法，而2012 刑事诉讼法之所以恢复庭前案卷移送制度，也是考虑到既然庭审后仍然要全面阅卷，那么，何尝不能将阅卷的时间提前到开庭之前呢？所以，在2012年新刑事诉讼法修订过程中，在最高法院的法官的提议之下，恢复庭前阅卷制度的构想，顺利地成为了新刑事诉讼法条文。至此，我国的案卷移送制度改革，从终点又回到它最初出发的地方。

　　从这一演变过程中我们可以看到，无论是庭前移送案卷还是庭后移送案卷，无论是实行复印件移送制度还是实行全案移送制度，法官在庭审前后对阅卷的要求从来就没有停止，法官裁判活动对侦查笔录的依赖始终没有变化。甚至可以说，法官对案件事实的认定过程就是对侦查笔录的审查和确认过程。“法院在判决书中普遍援引侦查人员所制作的?案卷笔录，并将其作为判决的基础，因此，中国刑事审判中实际存?在着一种以笔录为中心的审判模式。”

　　在这种笔录中心主义审判模式下，我国侦查机关的卷宗笔录与案件质量、与判决结果、与当事人的命运都息息相关。卷宗笔录在诉讼中承载如此之重，以致人们常常把笔录与证据混为一谈，逐渐产生了对笔录认识的误区。

　　二、司法工作中常见的对案卷笔录的认识误区

　　刑事司法工作围绕着证据与案卷笔录展开和运转，并运用证据和案卷笔录进行诉讼活动以实现诉讼目标。但证据与笔录是两种不同的事物，有着不同的内涵和外延。证据，依据2012刑诉法规定被表述为：“可以用于证明案件事实的材料，都是证据”；笔录, “是借助笔和纸, 同步记载所闻、所见之内容的一种固定证据的常用方法。它是公安司法人员以及法律工作者在证据调查时所做的各种记录”。从定义上看，笔录与证据在内涵和外延上存在一定的交叉，但笔录并不都属于证据，证据也并不都表现为笔录。弄清两者的内涵和外延，有助我们进一步澄清对笔录认识的误区。

　　（一）误区之?一———笔录就是证据

　　笔者以为，某些笔录固然可以成为证据, 但是案件中的证据绝不仅仅?是笔录， 根据我国新修订的刑诉法第四十八条的规定，除勘验、检查、辨认和侦查实验的证据明确为笔录形式之外，其他七种法定证据都不以笔?录为表现形式，这里，笔者借用一些学者的分类，将法律规定的笔录称为证据笔录, 将?法律中没有规定的其他笔录称为非证据笔录；依据这种分类，被?害人陈述、证人证言、犯罪嫌疑人/被告人供述和辩解固然属于法定的八种刑事证据之一，但?对上述诉讼参与人进行询问或讯问所制作的笔录则不属于刑事诉讼法所规定的证据之?列，所以它们被称为非证据笔录。这些非证据笔录，是对上述证据的书面化固定，是对上述证据的转述和记载，是上述几种证据的异化物，它们并不能被称为证据，与严格意义上证据有着本质的区别，所以说，笔录并不都是证据，并不都具有证据能力。

　　（二）误区之二———笔录就等于陈述（含供述与辩解，下同）

　　笔者以为，虽然许多笔录的内容都是被害人、证?人、犯罪嫌疑人/被告人关于案件事实的陈述，但是不能把笔录和诉讼参与人的陈述混为一谈，因为二者证?明的主体、对象、方式和价值并不完全一样。诉讼参与人的陈述，无论是口头陈述还是书面陈述，证明的主体都是做出?陈述的诉讼参与人（被害人、证人、犯罪嫌疑人/被告人），而笔录的证明主体并不是做出陈述的被害人、证人、犯罪嫌疑人?/被告人，而是制作笔录的侦查人员。如果在审判活动中关于笔录的真实性问题产生了争议，或者说出?现了所谓的“翻证”或“ 翻供” 现象，那么制作笔录的侦查人员就应该出庭作证，证明该笔录的真?实性。诚然，被害人、证人、犯罪嫌疑人/被告人曾经在笔录上签字认可的事实是证明笔录真实性的重?要依据，但这只能成为求证该份笔录真实性的线索，而绝不能把这种签字认可与笔录的证明能力等同起来，一份经当事人签字认可并具有真实性的笔录并不必然具有证明资格，因为，它是笔录，而不是当事人面向法庭的陈述。

　　（三）误区之三———笔录都是原始证据

　　有人认为，与当事人或证人等诉讼参与人后来的陈述比较，询问或讯问笔录是最早记录在案的文字，因而是证明案件事实的原始证据，最为可靠。笔者以为, 询问?或讯问笔录所直接证明的并不是案件事实，而是被害人、证人、犯罪嫌疑人/被告人曾经作过关于案件?事实的陈述。换句话说，询问笔录不能直接证明某证人看到了什么, 只能证明该证人说过他看?到了什么；讯问笔录也不能直接证明被告人干了什么，只能证明他曾经说过他干了什么。由此可?见, 在证明具体案件事实的问题上，非证据类言词笔录属于传闻性质的材料，而公诉人在法庭上宣读非证据类言词笔录（询问或讯问笔?录），应该属于转述传闻笔录了。

　　（四）全面把握“证据”的内涵──证据不仅仅是静态的材料

　　为什么我们对笔录的理解会不自觉地滑入上述误区呢？根源在于当前我国固有的审判模式及司法文化导致我们对证据理解出现偏差，导致我们常常把证据片面地理解为静态的材料，却忽略了动态的证据过程和证据方法。尤其是对待言词类笔录，司法人员通常认为这类笔录经过侦查人员的固定和保全，因而更加可信、可靠，对动态的言语表达却缺乏足够的重视。这种认识上的偏差常常会错误地引导司法实践，因为，一旦出现被告人、被害人、证人等出庭翻供或翻证情形，办案人员常常措手不及，难以应对。

　　科学的证据内涵更多地体现在动态的或情态的证明过程中，尤其是“情态证据”包含着丰富和宝贵的证据内容，比如证人、被害人陈述时的姿态、面部表情、身体语言、情绪语调等。办案人员和法官可以借助这些情态证据对陈述的可靠性做出判断。所以，证据常常是一种察言观色的动态过程，“证人?的举止和表情，在特定情况下可以作为证人对事实主张与否的实质证据。”我国历史上有“五声听狱讼” （辞听、色听、气听、耳听、目听），现代诉讼中有直接言词原则，这些厚重的诉讼法文化，彰显着证据的丰富内涵，而这些内涵绝不是几页单薄的笔录纸所能容纳和承载的。所以，只有全面科学地把握证据的内涵，才能自觉地避免走入对笔录的认识误区。

　　三、摒弃笔录中心主义，构建审判中心主义诉讼模式

　　通过以上对证据“追本溯源”，将笔录“正名定分”，可以看到，正是由于法律工作中普遍存在的对笔录的认识误区，正是由于司法实践中长期形成的这种──我姑且称为───“笔录泛证据化”的习惯性思维，使笔录中心主义的审判模式在我国司法文化土壤中长期地扎下了根。

　　（一）我国当前刑事审判模式——笔录中心主义模式的弊端

　　笔录中心主义审判模式是在司法神秘主义以及司法威权化思想中形成的一种封闭性、保守性的刑事审判模式，与现代诉讼价值格格不入。在这种审判模式下，法庭审判活动并不重视是对证据进行实质上的调查，而更多地是对案卷笔录进行形式上的审查。以证人证言为例，2012新刑事诉讼法第59条规定: “证人证言必须在法庭上经过公诉人、被害人和被告人、辩护人双方质证并且查实以后，才能作为定案的根据”，并在187条规定了证人应当出庭的条件。从字面上看，这两条似乎隐含了证人应当出庭这一前提，但同时新刑诉法第190条却又做出了与之相矛?盾的规定，依据该条规定：“公诉人、辩护人对未到庭的证人的证言笔录┈┈应当当庭宣读”。证人不出庭，证人证言笔录可以当庭宣读了事，等于立法者又以法律的形式肯定了证言笔录的证据能力，这样，在司法实践中便产生了一组悖论：即按照新刑诉法第59条和187条的要求, 证人应当出庭作证，而按照新刑诉法190条，证人既使不出庭作证，使用其庭前笔录作为证据也不违法。在我国被害人、证人、鉴定人员等诉讼参与人出庭率一直都很低现实背景下，新刑诉法立?法内容上的这种矛盾现象，必然造成了实践中“证人不出庭, 书面笔录在庭审中通行无忌”的现象持续存在。由于实行这种笔录中心主义审判模式，导致我国法庭审判形式化严重，就如陈瑞华教授所指出那样：“中国法庭审理程序对法院裁判结论的产生并不具有实质性意义, 而最多不过属于一种带有明显象征意味的法律仪式”。法官实质性的工作大都依靠庭后或庭前审阅案卷来完成，通过寻求案卷材料或笔录间的“相互印证”来认定案件事实，至于卷宗中某份笔录是否有证据能力（或曰证据资格）？属于何种证据类型？该笔录是否是对原证据的真实记载？则很少被纳入法官的考虑对象。这种“形式上的开庭审判、实质上的笔录审查”毋宁说是“对侦查人员认定的事实的一次重新确认”；在这种审判模式下，侦查笔录不可避免地会对法官产生主观上的诱导，使其偏离中立裁判?的思维轨道，最终作出有异于真实情?况的裁判结论。著名刑诉法学者龙宗智指出，“我国刑事诉讼中长?期生存的强势的书面证言中心主义，导致不可靠的“二手证据”主导心证，导致讯问证人的侦查人员可能成为事实上的案?件事实确定者，他们在一定程度上代行了法庭审查证言的职能。”

　　（二）现代刑事诉讼审判原则———直接言词原则

　　如前所述，依照我国新刑事诉讼法第59条、187条和190条之规定，必然引申出一个两难问题，即同一证人的庭外证言笔录和其当庭证言发生实质性矛盾时?该如何采信？对两者的证据资格究竟如何取舍?很显然，在我国笔录中心主义审判模式下，这种两难选择只能付诸法官的自由心证。但依据一般证据法规则，证据的采信问题即证明能力问题属于法律问题，对该问题不能实行自由心证，需要相关证据规则加以规范和限制，在现代刑事诉讼中，这种证据规则被称为直接言词原则（英美法系称作传闻证据规则）。

　　直接言词原则是大陆法系刑事诉讼中所采用的一项基本原则， 其基本含义是要求审理案件的法官?必须在法庭上亲自听取被告人、被害人、证人及其他诉讼参与人的陈述，作为裁判基础的证据必须以口头的?方式在法庭上提出。根据该原则，诉讼参与人，特别是被告人、证人等，必须亲自到庭参与诉讼活动，并以言?词的形式表达案件事实，否则，应被视为证据未发生或者不存在。直接言词原则要求“卷宗内容不得作为裁判?的依据”,“所有在审判程序外所获的资料来源均不得作为判决的基础”,“形成法官心证的所有证据的调查，应当在法庭上以口头的方式进行”。

　　直接言词原则是现代法治国家普遍采用的刑事审判原则，其普世价值主要体现在以下几个方面: 首先，直接言词原则实践了司法的亲历性。法官通过与诉讼参与人“面对面”的交流，通过体验诉讼参与人的态度和情状，捕悉书面证言所无法传递?的案情信息，在此基础上，作出更趋近于真实的裁判；其次, 直接言词原则有利于保障审判的公正。“现代刑事诉?讼中，被告人享有公正审判的权利┄┄而与?对方证人质证，则是公正审判的内在要求”；最后，直接言词原则是发现真实的需要。在直接言词原则之下，法官可以通过当庭的质证活动，亲自听取当事人和证人的陈述，接触第一手的资料，减少误判的可能。当然，直接言词原则也不是绝对的，在法律明确列举的几种特定的情况下，庭前（或庭外）言词笔?录可以具有证据能力。

　　（三）确立直接言词原则，构建以审判为中心的刑事诉讼制度

　　前文已述，在我国笔录中心主义审判模式下，法官并没有将法庭当作形成内心确信、作出裁判结论的惟一场所，而是通过法庭外对笔录的查阅、研读，通过办公室作业的方式来形成裁判结论。所以，不澄清办案人员对案卷笔录的认识误区，不破除司法机关对案卷笔录的畸形依赖，我国的法庭审理将注定流于形式。至于刑诉法对案卷移送制度的几经修改，笔者认为都是无关紧要的，因为核心的问题不在于移送案卷的时间和范围，而在于庭审形式化的现状和法官依赖案卷笔录形成裁判结论的传统。

　　要改变我国的案卷笔录中心主义审判模式，必须在庭审活动中确立直接言词原则，构建以审判为中心的刑事诉讼制度，严格限制或排除控辩双方提交的庭前或庭外笔录的证据能力，即一般情况下，“所有的法庭外的陈述都将被排除: 不管是宣誓陈述还是非宣誓陈述；不管该陈述是口头的、书面?的还是行为的”。

　　当然，构建以审判为中心的诉讼制度不可能一蹴而就，必须引进和完善与之相适应的一系列配套制度及配套法则（如交叉询问规则、传闻证据规则、非法证据排除规则），只有从法律和制度上确保法庭审理成为刑事诉讼的核心，成为法官形成内心确信惟一的过程，才能真正在我国构建起审判中心主义的诉讼制度，才能保证法官裁判的中立、客观和公正，才能推动我国社会主义法治事业的阔步前进。

参考文献

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　　（ 该论文在2013年11月被省院入选2012年度省院检察理论研究成果资料库（D）类）