虚构债务非法拘禁他人并强取财物行为定性

及共同犯罪应否以符合同一个犯罪构成为前提

 

主 持 人： 储  杨   铜陵市人民检察院专职委员

特邀嘉宾： 张俊萍   安徽省人民检察院侦监一处处长

          李庆松   安徽省人民检察院公诉二处助检员

           管  杰    铜陵市人民检察院副检察长

           姜  萍    铜陵市人民检察院侦监处处长

           骆旸旻   铜陵市人民检察院公诉处处长

           向  琳   铜陵市人民检察院研究室主任

           程和友   铜陵学院法学院讲师

其他参与人：铜陵市人民检察院及区、县人民检察院侦监、公诉、案管、研究室等部门业务骨干等

文稿统稿：  程程

 

案情简介

2013年3月17日晚20时许，钱某一行人偶遇费某，钱某认为费某在其赌场赌博时作假，遂要求费某偿还“欠款”。遭到拒绝后，钱某等人对费某进行殴打，在持刀控制住费后打电话邀来陈某。陈某驾车将费某控制在车内，并用塑料袋套住费某头部，对其继续进行殴打，逼迫费某承认其在赌场作假并强迫其归还钱某“借款”。当晚11时许，陈某将费某交给钱某，钱某等人又驾车将费某带至一办公室内，对其进行殴打，造成身体多处受伤，迫其写下赌博作假的书面情况，并并打了两张20万元的欠条。之后，钱某逼迫费某交出信用卡和密码。次日上午8时许，费某离开后，钱某从该信用卡内取出现金5500元。经鉴定，费某的伤情属轻微伤。另查明，费某和钱某无债权债务关系。

问题一：钱某的行为应该如何定性?

分歧意见：1.构成“索债型”的非法拘禁罪；2.构成抢劫罪;3.分别构成敲诈勒索（未遂）罪和抢劫罪，应当择一重罪处罚。

问题二：共同犯罪应否以符合同一个犯罪构成为前提？陈某是否构成共同犯罪，应当如何定罪处罚？

分歧意见：1.因触犯的罪名不同，不应属于共同犯罪；2.具有共同的犯罪行为和共同的犯罪故意，构成共同犯罪。

凌明琪（铜陵市人民检察院助检员、案件承办人）

首先钱某的行为不构成“索债型”非法拘禁罪。在主观故意方面，“索债型”非法拘禁罪是以追索债务，实现自己的债权为目的，债权系合法抑或非法，再所不论。而抢劫罪是以非法占有他人财物为目的。因此在本案中，钱某与费某之间是否存在客观真实的债权债务关系是关键所在。虽然钱某一直称费某曾向其“借款”，但现有证据排除了二者间存在真实的债权债务关系，故钱某的主观方面以非法占有他人财物为目的，不构成非法拘禁罪。

其次，钱某的行为不构成敲诈勒索罪。抢劫罪同敲诈勒索罪主要区别在于客观行为，虽然二者均有暴力、胁迫等手段，但是抢劫罪必须“当场”实施，并“当场”取得财物，其对象主要针对被害人的生命权、健康权，且必须达到使被害人不知反抗或不能反抗的程度。而敲诈勒索罪暴力、胁迫程度要相对缓和，只需让被害人产生恐惧心理并因此交付财物即可，其行为实施时间及取得财物的时间也不以“当场”为必须。结合本案来看，钱某的行为，符合抢劫罪中“当场实施暴力”、“当场劫取财物”的构成要件，故应定性为抢劫罪。

至于钱某实际支取的5500元，已构成抢劫既遂。而其逼迫费某出具40万元欠条的行为，因欠条作为一种债权凭证，尚待债务人实际履行债务。故应当认定为未遂。

关于共同犯罪应否以符合同一犯罪构成为前提，目前学界主要有三种观点：一种是犯罪共同说。认为共同犯罪必须是数人共同实行特定的犯罪，或者说二人以上只能就完全相同的犯罪成立共同犯罪。第二种是部分犯罪共同说。主张二人以上虽然共同实施了不同的犯罪，但当这些不同的犯罪之间具有重合的性质时，则在重合的限度内成立共同犯罪。第三种是行为共同说，即在“行为”方面，不要求共同实施特定的犯罪，只要行为具有共同性就可以成立共同犯罪，在意思联络方面，也不要求数人必须具有共同实现犯罪的意思联络，只要就实施行为具有意思联络就可以成立共同犯罪。由于每个人的主观上的故意内容可能不一致需要个别认定，故对共同犯罪中的数人认定的罪名可能都不尽相同。我认为行为共同说能够合理地全面认定共同犯罪，而且没有扩大处罚范围，更具有合理性，故陈某的行为应当认定为共同犯罪。

刘伟玲（铜陵市中级人民法院助理审判员）

关于共同犯罪的问题，我认为钱某和陈某在非法拘禁罪范围内构成共同犯罪，理由如承办人所述那样。

关于钱某行为的定性，从主观上而言，虽然钱某认为费某在自己赌场做假赢钱，侵犯了自己的“正当”利益，其非法拘禁费某不仅要讨回自己在赌场的损失，还要逼迫费某加倍“偿还”，主观上是一种非法占有的故意，但这种非法占有是敲诈勒索的故意，而非抢劫的故意，因为如果钱某欲抢劫财物，没有必要大费周折先逼迫费某写下欠条，再索取钱财。客观方面，就欠条本身并非财物，不可与票据、证券等同视之，因此也不符合抢劫罪“两个当场”的显著特征，故钱某的行为构成敲诈勒索罪。

此外，逼迫费某写下欠条的行为与取出5500元的行为应当整体看待。对于40万元欠条“债权”的实现需要通过后续的行为，取出5500现金的行为应包含在实现该“债权”的行为之中，不宜认定为继续实施敲诈勒索或者另起犯意的抢劫犯罪所得。5500元作为敲诈勒索罪的既遂，40万元的余下部分作为未遂。在既遂又有未遂的情况下，依据罪责相适应原则，认定敲诈勒索40万元。既遂部分作为量刑情节酌情考虑，其余部分因意志以外的因素未能得逞，属于犯罪未遂，依法可以减轻处罚。

程和友（铜陵学院法学院讲师）

我认为钱某的行为应认定为抢劫罪，陈某与钱某在共同故意实施非法拘禁行为的范围内成立共同犯罪。

首先，钱某的行为不宜认定为非法拘禁罪。与索债型非法拘禁只侵害人身自由权不同，钱某为索取虚构的债务扣押、拘禁费某，同时侵害了费某的人身自由权和财产权。其使用暴力迫使被害人当场及日后交付财物，应按抢劫罪定罪处罚。

其次，钱某的行为不宜认定为敲诈勒索罪。钱某的行为是典型的抢劫型勒索，即当场使用足以压制对方的暴力，逼迫对方日后交付一定财物的行为。其中当场逼迫对方交出信用卡和密码并取出5000元的现金，构成抢劫没有疑问。至于他同时逼迫费某出具的两张各20万元欠条，不应纠结于该欠条是否是财物的问题。按照张明楷教授认为抢劫罪的客观方面无需“当场取财”这一要件，即行为人对被害人实施了足以抑制其反抗的暴力后，迫使其日后交付财物的行为，也可认定为抢劫罪。因此无论是纸质的欠条还是口头的承诺，只要钱某对被害人费某进行足以压制其反抗的暴力性强制手段，不论当场还是日后取得财物，均宜论以抢劫罪。这样处理，也是符合抢劫罪兼具财产和人身两个保护法益的特征。

关于共同犯罪，目前刑法学界主要是行为共同说与部分犯罪共同说的对立，司法考试采取后者的观点。就本案而言，无论财物共同说还是部分犯罪共同说，陈某与钱某在非法拘禁的范围内当然成立共同犯罪。

冯军（铜陵市人民检察院公诉处副处长）

我认为应该将当场获得银行卡中的5500元与40万元欠条分别评价。理由如下：其一，该40万元欠条是被害人在受到钱某胁迫的情况下写的，不仅没有事实根据，更不会受法律保护，所以也就不会造成费某财产利益当场受到侵害。由于脱离了抢劫罪的两个“当场”条件，钱某胁迫被害人书写欠条的行为不构成抢劫罪。其二，被告人钱某从费某处获得的银行卡中5500元，系暴力取得，且为“当场”，完全符合抢劫罪的构成要件。其三，在否定40万元欠条的财产属性，不能认定为抢劫罪的前提下，也不能忽略对该行为的评价。结合被告人胁迫被害人打欠条的目的和动机，是希望以此为由，敲诈被害人，是为日后获得不法利益而实施的行为，符合敲诈勒索罪（未遂）的构成要件。其四，司法实践中，不会也不可能将被害人在胁迫状态下手书的所谓“欠条”作为被害人现实的财产对待。

骆旸旻（铜陵市人民检察院公诉处处长）

本案涉及两个争议焦点：

一、我认为钱某构成抢劫罪，应当按照未遂条款处罚。理由如下:

1.抢劫罪和敲诈勒索罪的主观要件，均必须要有非法占有他人财物的目的。而“索债型”非法拘禁罪主观上是以追索债务为目的，而非非法占有他人财物。因此，以非法拘禁的手段抢劫或者敲诈勒索的，属于典型的想象竞合犯，当然应当择一重罪定罪处罚。本案中，因不存在真实的债权债务关系，钱某的主观目的就是非法占有他人财物，故而不应当以非法拘禁罪定罪处罚。

2.抢劫罪和敲诈勒索罪作为侵犯财产的犯罪，在客观行为要件上具有一定的相似性和包容性。两者的不同主要表现在：一是在行为强度上，抢劫罪的暴力、胁迫或者其他强制性方法，必须达到足以压制被害人致其不能反抗的程度，而这种不能反抗既包括客观不能反抗和如果反抗就会立即遭致生命、健康损害的后果，敲诈勒索罪只要达到足以使被害人产生恐惧心理，不敢反抗即可；二是在行为对象上，抢劫罪必须针对被害人的生命、健康，而敲诈勒索罪范围更广，包括被害人的名誉、人格、隐私等，既可以针对被害人，也可以针对第三人；三是在时空关系上，抢劫罪必须是“两个当场”：即当场采取强制方法和当场强取财物，而敲诈勒索罪的“敲诈”行为和“勒索”行为可以时空分离。本案中，钱某等人的行为强度足以压制被害人不能反抗，并强迫被害人费某交出信用卡和密码以及出具40万元的欠条。那么，钱某的行为是构成抢劫罪还是敲诈勒索罪的关键，就是是否属于当场强取财物。这就涉及到“财物”的内涵和外延问题。

3．根据刑法理论和实务界的通说，存单、信用卡、借条等债权凭证，因其具有管理可能性、转移可能性和价值性三个特征，应当属于财产型利益。本案中，无论是信用卡还是欠条均为债权凭证，钱某等人当场取得财产性的利益，完全符合抢劫罪“两个当场”的特征，应当构成抢劫罪而非敲诈勒索罪。

4．犯罪既遂和未遂的认定，钱某支取5500元现金，应属抢劫即遂。至于40万元的借条，钱某可以据此采取“合法”的手段实现“债权”，但因为案发没有实际实现，因此应属抢劫未遂。同一犯罪既有即遂又有未遂应当整体认定为即遂，对部分未遂的酌情从轻处罚。但对于连续犯，可能会出现量刑失衡的情况，为此，高法的司法解释作了修正，如在关于盗窃、诈骗的司法解释中均规定，既有既遂，又有未遂，分别达到不同量刑幅度的，依照处罚较重的规定处罚；达到同一量刑幅度的，以既遂处罚。参照上述规定，本案应当适用抢劫未遂处罚。

二、关于共同犯罪如何认定，我个人认可部分犯罪共同说主张，共同犯罪除了要有共同的行为外，犯罪的主观故意具有重合之处时，在重合限度内成立共同犯罪。本案中，陈某和钱某在非法拘禁犯罪内有共同行为，有共同故意，应当定非法拘禁罪。

姜萍（铜陵市人民检察院侦监处处长）

我认为钱某构成抢劫罪，陈某构成非法拘禁罪。现有证据表明钱某主观故意上是以非法占有为目的，当晚费某是在钱某当场采取暴力、胁迫之下，出于不敢反抗的心理按钱某要求写下40万元欠条并交出随身携带的信用卡及密码的。如果费某不按钱某的要求做，对其暴力胁迫是不能终了的，故钱某的行为符合抢劫罪当场使用暴力、当场劫取财物，而欠条、信用卡都属于财产性利益的载体，可以认定为抢劫的对象。次日，钱某又使用信用卡取款5500元，就全案而言应认定为抢劫罪既遂。

陈某主不知道双方是否真的有债务，主观上不具有以非法占有为目的的故意，故陈某不构成抢劫罪，构成非法拘禁罪，应认定为共同犯罪。

管杰（铜陵市人民检察院副检察长）

关于钱某行为定性的问题，我认为钱军的行为构成敲诈勒索罪。理由如下：

1.非法债务也可以成为阻却抢劫罪的事由。敲诈勒索是事出有因，因为他人有把柄抓在手上，才能够“理直气壮”地公然借机敛财，这也是陈某等人参与其中的重要原因，如果钱某说是抢劫，相信其他人是会重新考虑的，而抢劫则是不需要理由或者编造根本没有事实依据的理由。

2.暴力行为并非抢劫特有手段。敲诈勒索及非法拘禁均有轻微暴力行为。本案中钱某等人虽有暴力行为，但费的伤情属于轻微伤，反映出钱某等人出手还是有所节制的。同时，钱某还喊了其他人到场，目的就是要证明费某系自己承认其赌场出“老千”，是“自愿”打欠条弥补钱某损失。如果是抢劫，没有必要弄得这么复杂。

3．索要钱财数额明显超出合理范围，需另行予以法律评价。钱某让费某打40万元的欠条，明显超出费某赌博获利的数额，超出部分不属于非法债务，反映出钱某借机敛财的主观故意。对于应当认定抢劫罪还是敲诈勒索罪，需综合评判案件中事发原因、当事人的熟知程度和暴力、胁迫的强度。本案是熟人之间发生的，暴力强度不大，个人意见还是倾向于本案定为敲诈勒索罪，因为并未实际占有40万元，只能定未遂。

4.对非法获取的5500元如何评价。个人认为，5500元应当认定为敲诈勒索的既遂，因为钱某找费某要钱的理由就是赌场出“老千”，并没有讲到费某具体出了多少次“老千”，赢了多少钱，所以就不好判断也不好扣除敲诈勒索的数额，只能按照涉案总额来认定，既认定既遂5500元，未遂40万元。而且，钱某的行为是一个持续的行为，全案应当总体把握，再就此5500元认定一个非法拘禁罪，理论上是成立的，但并无实际意义，量刑不重，刑期也会在并罚中被吸收。

关于陈某是否构成共同犯罪的问题。我认为共同犯罪并不意味着各行为人必须认定相同的罪名。按照张明楷先生主观的行为共同说共犯理论，只要数人共同实施了刑法意义上的不法行为，即可认定共犯，而不要求共同实施了特定的犯罪。本案中陈某因为主观上不明知钱某具有非法占有他人财物的意图，二人主观上就抢劫或敲诈勒索没有犯意联络，只有帮助钱某非法拘禁费某的主观故意，认定其和钱某构成非法拘禁的共犯是适当的。钱某的行为属于牵连犯，非法拘禁只是手段行为，目的行为是非法占有他人财物，按照牵连犯择一重罪处罚（法律另有规定的除外）的刑法理论，非法拘禁的轻罪行为已被抢劫或敲诈勒索的重罪行为吸收。

　李庆松（安徽省人民检察院公诉二处助检员）

我认为钱某应当以抢劫罪定罪处罚，陈某应当以非法拘禁罪定罪处罚，二人构成共同犯罪。

对钱某的定罪涉及到三个罪名，即非法拘禁罪、抢劫罪和敲诈勒索罪。本案区分非法拘禁罪与抢劫罪的关键在于，钱某主观上是否具有非法占有财物的目的。无论从主观认识还是从客观事实来看，钱某与费某之间并不存在真实的债之关系，显然钱某有非法占有被害人财物的目的，故而不成立非法拘禁罪。抢劫罪与敲诈勒索罪的区别在于“两个当场”和暴力程度。前面的同志已就两个“当场”进行了充分的论证，我不在赘述了。就暴力程度而言，抢劫罪与敲诈勒索罪暴力程度的区别在于所使用的暴力是否足以压制被害人的反抗。本案中，钱某对费某实施的暴力无论从情节、程度上，还是从造成后果上，都足以压制被害人的反抗，故应当认定为抢劫罪。

对于本案抢劫的对象，我认为是财产性利益——40万元债权。虽然只有两高关于贪污贿赂罪的司法解释明确规定财产性利益可以作为贪污贿赂犯罪的对象。但刑法理论通说认为财产性利益可以成为一般财产性犯罪的对象，40万元欠条所代表的财产性利益可以作为抢劫罪的对象。那么该40万元是既遂还是未遂。在刑法理论界有两种主要的观点，一种是“设立说”，即只要双方之间设立了债权债务关系，就认为是既遂；一种是“实现说”，即必须实现了财产性利益所代表的债权才能认为是既遂。最高法在关于盗窃罪的司法解释中曾指出，盗窃记名的有价支付凭证、有价证券、有价票证，已经兑现的，按照兑现部分的财物价值计算盗窃数额。可见，最高司法机关对侵犯财产性利益犯罪的既遂标准倾向于实现说。本案中虽然钱某取得了两张20万元欠条，但并不代表实现该40万元财产性利益，故应当认定为未遂。另外，钱某抢劫信用卡并从中取出5500元，根据司法解释的规定，为抢劫5500元既遂。对于同一案件中既有既遂又有未遂的，应当按照哪种形态处罚，可参考诈骗罪司法解释的规定，按照处罚更重的来处理，显然本案中抢劫40万元未遂的处罚更重，所以应当对钱某按抢劫40万元未遂量刑，并在量刑时考虑抢劫5500元既遂的情节。

至于钱某与陈某之间是否构成共同犯罪，我认为根据行为共同说，只要二人之间基于意思联络，共同实施了符合犯罪构成要件的违法行为，就可以认定为共同犯罪。钱某与陈某基于意思联络，共同实施了符合犯罪构成要件的违法行为，二人构成共同犯罪。但是钱某主观上具有抢劫的故意，陈某主观上则只具有非法拘禁的故意，故钱某构成抢劫罪（正犯），陈某构成非法拘禁罪（正犯）。

张俊萍（安徽省人民检察院侦监一处处长）

抢劫罪与敲诈勒索罪的区别在于手段内容及暴力程度的不同。

一是抢劫罪只能是当场以暴力侵害相威胁，如果不满足行为人的要求，暴力威胁的内容便当场实现。敲诈勒索的威胁方法不限于暴力，如果不能满足行为人的要求，暴力威胁的内容在将来的某个时间实现。但是如果侵害人对被害人是实施了足以抑制其反抗的暴力后，迫使其日后交付财物的行为，一般也应认定为抢劫罪。

二是暴力程度的不同。当场对被害人实施的强制性犯罪手段，是抢劫罪的本质特征，也是区别抢劫罪和敲诈勒索罪的显著特征。抢劫罪中的暴力手段必须达到足以抑制对方反抗的程度，但不要求事实上抑制对方的反抗。以不足以抑制对方反抗的轻微暴力取得的财物，应认定为敲诈勒索。

结合本案，根据目前的证据能够证实钱某对费某多次殴打、威胁，使其产生恐惧不敢反抗而被迫写出具40万元欠款凭证，符合抑制被害人当场反抗，交出钱财的抢劫罪构成要件。是否抢劫到财物，是确定既遂或未遂形式的根据，但不影响本罪的成立。至于40万元因为没有实际取得，可作为量刑的一个情节考虑。钱某在构成抢劫罪的同时，还构成非法拘禁罪。在司法实践中，鉴于非法拘禁罪和抢劫罪在手段和目的上的牵连关系，根据择一重罪的原则，以抢劫罪定罪处罚。

至于是否构成共同犯罪，依据部分犯罪共同说，不需要必须绝对符合同一个犯罪构成，只要两个以上的人实施的犯罪之间具有重合的性质就可以在重合的限度内成立共同犯罪。换句话说，不需要两个人触犯的罪名是完全一致的，只是两个犯罪构成之间具有重合性即可。所以钱某和陈某的行为构成共同犯罪。